Section II : Divorce et séparation de corps
En moyenne, le divorce intervient après 14 ans de mariage.
Actuellement, tous les pays d’Europe ont admis le divorce. L’Espagne et l’Irlande l’ayant adopter en dernier.
En France, il existait pendant la période du droit intermédiaire. Il avait été repris et encadré dans le code de 1804. Il a disparu avec la restauration en 1814. Il est réapparu avec la loi NAQUET du 27 juillet 1884 et a été réformé et élargi en 1975.
Le divorce c’est la dissolution d’un mariage valable du vivant des deux époux. Il existait chez les Romains, pas dans l’ancien droit mais on faisait une large application de la théorie des nullités.
1- LE DIVORCE
a- Le divorce par consentement mutuel (DCM)
Deux cas de DCM :
1er : Le divorce sur requête conjointe
Les époux soumettent à l’approbation du juge un projet de convention qui réglera leur désunion. Le juge ne joue qu’un rôle limité consistant à vérifier la volonté libre et réelle de chaque époux, ainsi que d’éviter que l’un des époux ne spolie l’autre tant sur le plan personnel que sur celui des enfants. Ce divorce ne peut être demandé moins de 6 mois après le mariage. Après la 1ère comparution, délai de réflexion de 3 mois.
2ème : Le divorce demandé par l’un et accepté par l’autre
Il s’agit d’une innovation de 1975 : Les époux reconnaissent leurs torts. Le jugement ne mentionne pas les torts. Ce divorce est dit également sur double aveu : Chacun reconnaissant ses torts.
Ces deux formes de divorces sont dits DCM, en réalité seul la première formule est une véritable DCM. Le divorce sur double aveu n’obéit pas à la même démarche, un des époux assigne et l’autre accepte.
b- Le divorce pour rupture de la vie commune
C’est une nouveauté de la loi de 1975, faisant échec au devoir d’assistance et qui fût très critiqué pour cette raison.
Deux cas : La séparation de fait et l’altération des facultés mentales. On a évoqué à ce sujet une véritable répudiation, la cause est une séparation ou une altération durant depuis au moins 6 ans. L’époux demandeur doit supporter toutes les charges. Le devoir de secours est maintenu et dans la demande en elle-même, l’époux doit préciser les moyens par lesquels il entend exécuter ses obligations à l’égard de son conjoint et de ses enfants.
Le législateur a créé une nouvelle notion : Celle d’exceptionnelle dureté. La demande en divorce sera repoussée, s’il établit que celui-ci aurait pour le défendeur ou les enfants des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté. Cette notion difficile à cerner est laissée à l’appréciation du juge.
- Les règles propres à l’aliénation mentale
Une maladie depuis plus de 6 ans, constatée médicalement par trois médecin, maladie telle que raisonnablement on ne puisse envisager la reprise de la vie commune. Il faut un rapport de causalité entre la maladie et la rupture. La clause de dureté est renforcée, le juge peut en effet la retenir d’office, c’est à dire qu’elle n’a pas à être invoquée par le défendeur s’il estime que le divorce aurait des conséquences sur la maladie du conjoint.
(il n’y a pas de délai de rupture de vie commune mais il faut qu’elle entraîne une rupture).
- Les règles propres à la séparation de fait
Il faut une séparation ininterrompue de 6 ans au moins.
Autrefois, il existait une cause péremptoire de divorce : L’adultère. C’est à dire que le juge donne impérativement le divorce aux torts exclusif de l’époux coupable.
Aujourd’hui, cette notion a disparu, remplacée par celle de fait constituant une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations résultant du mariage, rendant intolérable le maintient de la vie commune.
- Faits antérieurs au mariage : Impuissance et dissimulation de l’inconduite.
- Faits durant le mariage : Toutes les violations aux obligations expresses telles que fidélité, assistance et communauté de vie.
- Toutes les violations pouvant heurter l’amour propre ou l’amour : Ivrognerie, habitudes de jeu, les scènes, les brutalités, le refus de soigner l’impuissance et le refus du devoir conjugal.
Le juge devra tenir compte du niveau social et du degré d’éducation pour apprécier la gravité des griefs.
Il existe des fins de non recevoir, le juge ne doit même pas examiner la cause.
- La péremption d’une instance, car aucune diligence n’a été faite en 2 ans.
- Le problème qui se pose souvent est celui de la réciprocité des torts permettant le divorce aux torts partagés ex : Le mari se montrant brutal avec l’épouse qui le trompe.
B- Les principes généraux de la procédure
C’est un juge du TGI qui a compétence exclusive en matière de divorce, c’est le juge aux affaires familiales (JAF). Le JAF était compétent selon une étude prospective de 1991 pour 53% des saisines des TGI hors référés. Le JAF est un juge du TGI où réside la famille et éventuellement juge du domicile du défendeur. En cas de divorce pour faute, les parties peuvent demander le renvoie en collégialité. Le JAF est entré en fonction le 1er février 1994. Le JAF commence par procéder à une tentative de conciliation qui fait suite à la requête, cette tentative de conciliation est obligatoire en temps de faute ou de rupture, dans les autres cas elle est facultative. Le JAF s’entretient séparément avec les deux époux puis avec les deux en même temps. Les débats ont lieu à huis clos en chambre des conseils. Le jugement est susceptible d’appel sauf pour les DCM pour lesquels la décision du JAF homologuant la convention définitive n’est susceptible que d’un pourvois en cassation dont l’effet est exceptionnellement suspensif car l’exécution serait irréparable. La décision définitive est constitutive car en dissolvant le lien familial, elle créée un état nouveau. Elle produit son effet au jour de son prononcé. Elle est opposable aux tiers, la publicité étant assurée par les actes d’état civil.
La charge de la preuve incombe au demandeur, et les moyens de défense au défendeur. Liberté de la preuve pour faute et rupture, l’aveu est reconnu comme mode de preuve (1975), constat d’huissier, témoignages et les écrits.
Parfois longue, et un état de rupture s’est instauré qu’il faut aménager. Dans les DCM, ce sont les époux qui s’organisent. Dans les autres types de divorce, c’est le JAF dès la requête en cas d’urgence, sinon à l’issue de la tentative de conciliation ou dans l’ordonnance de non conciliation.
Les mesures une fois réglées peuvent faire l’objet d’un appel.
L’urgence : Elle correspond à une situation de danger physiques ou pécuniaires. Le JAF peut autoriser un époux à vivre séparément dès la requête, il peut organiser le blocage des comptes et l’apposition de scellés sur les biens.
Les mesures ordinaires sont organisées dans l’ONC. Elles concernent :
- Attribution du logement familial
- Versement de pensions alimentaire
- Versement de provisions éventuelles
- Fixe la résidence
- Fixe la pension (alimentaire et entretien)
- Droit de visite et d’hébergement
Ces mesures peuvent être modifiées ou supprimées pendant l’instance. Elles sont caduques au bout de six mois si les époux abandonnent l’instance. Le jugement fixe les mesures définitives. En cas de rejet, ou de délai de réflexion, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du ménage, la résidence de la famille, l’autorité parentale ce qui concrétise la séparation de fait.
La requête se fait par avocat (sauf urgence). La tentative de conciliation puis la procédure normale du procès civil après assignation. La décision sur demande des parties, peut ne pas faire état des tords et des griefs.
b- Pour rupture de la vie commune ou sur charge assumées
Dès la requête, le demandeur produit les preuves de la rupture ou de la maladie. La conciliation peut se borner à un entretien du juge avec le demandeur. En cours d’instance, pour le divorce altération mentales (AMM), une expertise psychiatrique est obligatoire, mise en place d’un régime de protection (majeur incapable).
c- Divorce par consentement mutuel
C’est une procédure gracieuse et non contentieuse. Elle est formaliste, en effet la requête serait irrecevable si les formalités n’étaient pas respectées. La requête initiale comprend la convention temporaire et un projet de convention définitive signées par les époux et le ou les avocats. Le délai de réflexion est de trois mois. Ensuite requête réitérée avec compte rendu d’exécution de la convention temporaire. Mise en place de la convention définitive signée parles parties et par le ou les avocats. Le JAF homologue la convention définitive et prononce le divorce. Il doit s’assurer de la volonté des parties et vérifier que les intérêts personnels et pécuniaires des deux parties soit respectés. Le DCM est une procédure dans laquelle le JAF joue un rôle actif, il peut refuser d’homologuer, faire savoir lors de la requête initiale qu’il n’homologuera pas, fixer les conditions.
d- Divorce par double aveu (demandé par l’un accepté par l’autre)
La requête initiale comprend : Le dépôt d’un mémoire par l’un des époux, l’autre accepte et produit à son tour un mémoire en réponse. Entretien avec le juge, ONC et assignation. Le JAF n’a pas à discuter sur les causes et les profils du divorce, il s’occupe uniquement des conséquences.
Le principe est admis de l’autorité de chaque cas, mais une demande principale pour rupture peut se heurter à une demande reconventionnelle pour faute.
C- Les effets
1- Point de départ
- Entre les époux : Le jour ou la décision est devenue définitive.
Pour les effets pécuniaires au jour de l’assignation, afin de protéger les époux contre les abus que l’un pourrait commettre au préjudice de l’autre pendant le procès. Toute obligation contractée à la charge de la communauté ou aliénation de biens communs postérieur à la requête est nulle si elle est faite en fraude des droits de l’autre et ce depuis 1975. Enfin, il sera possible de faire remonter le point de départ à la situation de fait.
- Aux tiers
Le jugement est opposable aux tiers à partir de la publication. Mais si la situation avait pour but de frauder les droits de l’autre en toute connaissance de cause, il sera inopposable à l’époux victime.
2- Les effets pour la personne des époux
Le lien conjugal est dissous pour l’avenir et sans rétro activité. Chacun retrouve sa liberté, remariage possible, mais extinction de la vocation successorale. Les liens d’alliance disparaissent, mais des rapports peuvent subsister, ainsi la femme peut être autorisée à conserver l’usage du nom de son mari. En cas de divorce pour rupture de la vie commune, le devoir de secours subsiste.
3- Les sanction pécuniaires du divorce
a- Apurer le passé
Liquidation du régime matrimonial. Dans le DCM, cette liquidation est intégrée à la convention définitive, sinon elle se prépare pendant l’instance. Pour les donations, celles qui sont faites avant mariage seront réglées en fonction des projets du divorce, faites pendant le mariage elles seront révocables. Les faits qui donnent lieu au divorce pour faute peuvent en eux même causer un préjudice ouvrant droit à réparation (l’adultère et les violences). De plus, selon l’ART 266, la dissolution du mariage en tant que tel aux tords exclusifs d’un des époux peut ouvrir droit à une indemnisation du préjudice matériel ou moral subit. Les dommages et intérêts doivent être demandés au cour de la procédure.
b- L’aménagement de l’avenir
Le divorce créé souvent un effondrement des ressources, la loi de 75 voulait :
- Remplacer les pensions alimentaires mensuelles qui laissaient fréquemment subsister un contentieux entre époux, car irrégulièrement payées.
- Dissocier les règlements pécuniaires des fautes conjugales. Le droit à prestation compensatoire est possible même en cas de divorce aux tords réciproques. Lorsque le divorce est prononcé aux tords exclusif d’un des époux l’ART 280-1, s’il ne prévoit pas le droit à prestation compensatoire rend possible une indemnité de l’époux fautif. Conditions : durée de vie commune, participation aux activité de l’autre.
Le règlement type : La prestation compensatoire. (loi de 75)
ART 270 : C’est la valeur que l’un des conjoints doit fournir à l’autre afin de rétablir entre eux l’équilibre des conditions pécuniaires de vie, de compenser autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie respectives
A l’origine, la prestation compensatoire a un caractère indemnitaire, en effet il y a une notion de forfait qui est transmissible à la succession de l’époux débiteur. Dans l’esprit du législateur étaient visés les versements d’une somme d’argent. L’abandon de biens est insuffisant. C’est seulement à défaut de capital que la PC devait prendre la forme d’une rente viagère ou temporaire. En réalité, la PC prend dans la plupart des cas la même forme que les pensions alimentaire de jadis. La PC est indexée et révisable en cas de conséquences graves si on la maintenait.
c- Le modèle subsidiaire ou le montant du devoir de secours
En cas de divorce pour rupture de la vie commune, celui qui a pris l’initiative de la procédure devra verser une pension alimentaire car le devoir de secours est maintenu. Cette pension alimentaire est incessible et insaisissable. Elle peut être révisée à la demande de l’époux créancier mais aussi en fonction des ressources et besoins de chacun. Le cas échéant, un capital peut être constitué. En cas de divorce pour altération des facultés mentales, la pension devra couvrir tout ce qui est nécessaire au traitement médical du conjoint malade. De plus il existe des clauses de sauvegarde, c’est un pouvoir spécial laissé au juge afin d’atténuer les effets du divorce.
Les clauses de sauvegarde
Il s’agit d’un pouvoir spécial laissé au juge, c’est la clause de dureté. Il existe aussi des clauses d’équité, c’est le pouvoir laissé au JAF de contrôler la convention dans les DCM et également le cas de l’indemnité exceptionnelle due au conjoint fautif par l’ ART 280-1 CC
d- L’attribution du logement
L’idée est de maintenir dans les lieux du logement familial, un conjoint qui normalement ne pourrait pas y prétendre.
L’immeuble est un propre d’un des deux époux
L’époux propriétaire peut être obliger de consentir un bail à l’autre :
- Si celui-ci a la garde des enfants
- Si il a le profit exclusif du divorce
Le jugement vaut alors bail, c’est un cas rare de contrat forcé dans notre droit.
L’immeuble appartient à la communauté
L’immeuble appartient à un tiers
Le juge attribut le droit au bail en tenant compte des intérêts sociaux et familiaux.
4- Les effets incidents sur les enfants
a- Les rapports personnels
La résidence de l’enfant est fixée sur le seul critère de son intérêt. Parfois la résidence peut être fixée chez des tiers (grands parents). Comment évaluer cet intérêt ?
- D’abord, les accords entre époux.
- Enquête sociale éventuelle.
- Audition des enfants eux même.
La résidence chez l’un des parents est contrebalancée par le droit de visite et d’hébergement chez l’autre. L’exercice de l’autorité parentale est conjointe. La résidence est toujours provisoire et peut être modifiée.
b- Les rapports pécuniaires
Nous nous trouvons dans le cas d’ALSCJ, contrôle du juge des tutelles. L’époux qui n’a pas la garde, contribue aux frais d’entretien et d’éducation sous la forme d’une pension alimentaire.